Em 10/05/2023 a 1ª Seção STJ, pela sistemática de recursos repetitivos, decidiu o Tema 1.008, no sentido de que “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido”, acolhendo a tese da Fazenda Pública.
No julgamento, a divergência aberta pelo Ministro Gurgel de Faria registrou que a intenção do legislador, na norma instituidora do regime de apuração do lucro presumido, era prevenir a ocorrência deduções, tais quais, custos operacionais, despesas administrativas e financeiras, para “simplificar a base de cálculo” na sistemática adotada.
Nos recursos afetados (REsp nº 1767631 / SC e REsp 1772470/RS), houve ainda interposição embargos de declaração e recurso extraordinário, ainda sem julgamento.
A tese fixada pelo STJ, no entanto, pode apresentar incongruência em relação ao conceito de “receita bruta” fixado por ocasião do julgamento do Tema 69 do STF, quando esse definiu que “o ICMS destacado da nota fiscal não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”, justamente porque o tributo estadual apenas transita pelo caixa da empresa, sendo, porém, repassado ao Estado membro, de modo que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte.
Essa adoção de critérios diversos nas duas Cortes, pode gerar um cenário de insegurança jurídica. Dessa forma, é importante buscar assessoria jurídica especializada, para a tomada de decisões das questões tributárias.